同样的发明创造怎么同时申请实用新型和发明专利呢？

为尽早获得专利保护，申请人往往会就一件技术方案同时递交发明专利申请和实用新型专利申请。由于实用新型专利申请具有无需经实质审查、授权快的特点，可以让申请人的技术方案尽早获得专利保护。等到该技术方案的发明申请进入实质审查阶段，申请人可以再根据授权前景选择是否放弃实用新型专利，来获取发明专利保护。申请人通过这种前后衔接的专利申请方式，对自己技术方案进行较长周期的保护。

《专利法》第九条：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”明确了同样的发明创造是什么，并明确要求应将两件发明或者实用新型专利申请或者专利的权利要求书进行比较，判断时如果一件申请的一项权利要求书和另一件申请的某一项权利要求书保护范围相同，则应当认为是同样的发明创造。

《专利审查指南》（2010年修订）第二部分第三章的6.1节规定：“判断时，如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同，应当认为它们是同样的发明创造。”因此，从判断原则和判断基准上看，我国关于重复授权的审查标准，仅强调了权利要求的保护范围相同，在审查过程中也是严格按照完全相同的标准来进行审查的。

在收到发明专利申请中的审查意见通知书中指出，所涉发明专利不符合专利法第9条的规定时，将提供两个选择：

1、修改发明的权利要求书，使其与实用新型不同，可以授予发明专利权，并且不需要放弃实用新型专利权。

2、放弃实用新型专利权，获得授予发明专利权。笔者认为，在发明专利存在授权前景的情况下，在不放弃已授权实用新型专利权的情况下，得到发明专利授权是存在一定可能性的。可以根据现有专利申请权利要求与已授权实用新型专利权利要求不一致的情况，通过修改现有发明专利申请的权利要求或者陈述两者之间的权利要求并不是保护范围相同的，来实现上述第一个选择。

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