美国商标近似判断

美国商标法中规定注册时近似商标不予注册的法律条文是15U.S.C§ 1052(d)。

15U.S.C§ 1052(d)规定，审查员在三种情况下可以驳回：(1)与在先商标近似可能造成误认，(2)与在先商标近似可能造成欺诈，和(3)与未注册商标近似（一般在商标审查中很少使用，因为审查员很难发现）。

美国专利商标局在审查手册中强调，商标的近似不是商标本身可能造成的混淆，也不是欲注册商品服务本身可能造成的混淆，而是将商标用在商品服务上时消费者对商品或者服务来源可能造成的混淆。因此，应当通过整体情况进行判断。

美国商标局审查员审查商标时会使用美国专利商标局商标数据库进行检索。

美国专利商标局商标检索和国内不同，审查员需要根据自己的经验将所有可能的读音、字形、含义近似的商标写成检索指令在数据库中进行检索。如果审查员驳回了商标，申请人能够在驳回通知书上看到审查员具体是根据什么检索指令进行的检索，同时也能看到审查员引证的商标本身。和国内类似，如果在先商标无效或者被转让给了申请人，这样的在先商标不会做为引证商标。（美国专利商标局商标电子检索系统TESS。）

美国商标法仅仅说了商标如果可能造成消费者混淆不予注册。

什么情况叫做混淆？美国是判例法国家，商标注册时混淆的判断要素是规定在著名的杜邦案中的。InreE.I.DuPontdeNemours&Co.,476F.2d1357(C.C.P.A.1973).该案因为有13个要素，因此也叫杜邦13要素。审查手册中强调，这13个要素适用时，并不是每个案子都要全部适用，需要根据每个申请的具体情况确定适用的要素，然后根据适用的要素权衡考虑是否会造成混淆。

审查手册指出了两条最重要的要素，这两个要素在每个商标审查时都需要考虑：(1)商标字形(appearance)、读音(sound)、内涵(connotation)和商业印象(commercialimpression)的异同；(2)商品服务的相关性(relatedness)。看到这里也许你会觉得很熟悉，这里和我们国内商标注册时常说的读音、字形、涵义有什么区别？在我看来其实区别不大，所以说杜邦要素里最重要的两条要素和国内商标注册时使用的标准基本是类似的。但是，标准类似这并不代表具体的近似判断规则类似，具体近似判断还需要和美国律师沟通。

审查手册还指出了四个其他的重要要素，如果档案中有相关证据涉及这四个要素，也必须要进行考虑：(1)交易渠道异同(tradechannels)；(2)交易条件和消费者（主要区分冲动型消费和理智消费）；(3)在先已存在的近似商标数量和性质；和(4)共存协议。大家看到这里会发现其实这几条虽然在我国商标注册时不作为近似判断标准进行审查，但是在驳回复审等案件中，我们也会大量使用这样的要素作为和在先商标不近似的抗辩理由。从这个角度上来讲，美国商标注册会前置考虑这部分要素。

审查手册中强调，杜邦要素不是一票否决型的要素，要进行综合考量。

例如商标近似，商品服务也相似，但是销售渠道差别巨大，依然可能获准注册。

（发布：小西）
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