驰名商标的“误导公众”的认定标准‍

驰名商标的“误导公众”的认定标准‍

根据《商标法》第十三条第二款和第三款的规定，驰名商标的保护需要三个基本条件：

在诉争商标申请日或者被诉侵权行为发生时主张保护的商标已经达到驰名程度，

被诉商标构成对已驰名商标的复制摹仿或者翻译，

被诉商标的申请注册或者被诉商标使用行为容易导致混淆或者误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害。

对于“复制、摹仿或者翻译”要件而言，实践中通常将其等同于“商标近似”，适用商标近似判断的基本规则，

比如在前述关于第3909660号“TOTO”商标异议复审案中，

最高人民法院就指出：“适用商标法第十三条第二款的要件之一是被异议商标构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译，其本质仍然是被异议商标是否与驰名商标构成相同或者近似的问题。”

对于《商标法》第十三条第二款未注册驰名商标保护中的“容易导致混淆的”要件，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款进行了解释：足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。

也就是说，此处的混淆和通常商标法理论上说的包括来源同一性和来源关联性的混淆没有区别。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条所列举的判断是否容易导致混淆的各个因素及其相互影响也与通常商标法理论上判断混淆的情形没有区别。最高人民法院在解释第十二条判断因素的适用时也提到，该条虽然“针对的是商标法第十三条第二款未注册驰名商标的保护，

但事实上，商标法第三十条关于在先注册商标的保护也涉及混淆可能性的判断，第三十二条在先权利中如字号的保护也会涉及这个问题，”同样可以参照该条的规定来进行判断。

因此，目前比较有争议的就是“误导公众”的认定标准问题了。

1.误导公众的含义‍

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款中将淡化包括在《商标法》第十三条第三款“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的规定的范围内。

这一观点目前已经为实践部门所接受。还需要强调的是，上述司法解释将通常所说的淡化解释进“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的规定时使用的是“属于”一词，其含义应当是“包括但不限于”的意思，即“误导公众”的规定除了包含淡化之外，还可以包括其他情形。

比如在关于第1247835号“CROCOCOLA”商标异议复审案中，北京知识产权法院就认为：2001年《商标法》第十三条第二款规定中的“误导公众”，依其字面含义应理解为“跨类混淆”的情形，即相关公众认为在后商标的所有人与在先驰名商标所有人系同一主体（即直接混淆），或二者具有特定关联关系（即间接混淆），从而将在非类似商品或服务上申请注册的在后商标与他人在先驰名商标相混淆。

但在《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》施行后，第十三条第二款的适用范围有所变化，从“跨类混淆”扩大到淡化保护。该司法解释中主要禁止的是淡化行为的发生。

对于淡化，根据上述司法解释的规定，包括三种情形：减弱驰名商标显著性（简称弱化）、贬损驰名商标的市场声誉（简称丑化）以及不当利用驰名商标的市场声誉（简称搭车）。

在所列举的这三种情形之前，还有“足以使相关公众认为被控侵权行为涉及的商标与驰名商标具有相当程度的联系”的表述，正是这句话划分了淡化与“混淆”的区别。因为司法解释在解释“混淆”中的间接混淆时使用的是“特定联系”，而在此处用的是“相当程度的联系”。

但是，有的法院在具体案件处理过程中，将“特定联系”也用于解释淡化，模糊了淡化与“混淆”的界限。比如在前述“米其林miQolin”商标侵权案中，广东省高级人民法院就认为：喻静摹仿米其林公司驰名商标在不相同和不相类似的商品上作为商标使用，将与米其林公司“米其林”驰名商标相同的文字作为个体工商户字号进行登记使用，该行为足以误导公众，使相关公众误以为标识有被诉商标的商品来源于米其林公司，或者误以为喻静使用驰名商标得到了米其林公司的许可，或者误以为侵权人喻静与米其林公司之间存在参股控股、关联企业等特定联系。

概而言之，该种行为足以使相关公众误以为其与米其林公司具有相当程度的联系，从而不正当地利用了米其林公司驰名商标的市场声誉，损害了米其林公司的利益。

对于“误导公众”中“公众”的界定，司法实践中认为应当是指被诉商标的相关公众，

比如在关于第10288003号“万晟WANSHENG”商标无效宣告案中，北京知识产权法院就认为：鉴于不同类别的商品或服务所对应的相关公众在范围上并不相同，而在后商标如若获得注册，其商标专用权的范围仅限于其所核定使用的商品或服务，

因此，使用在后商标可能产生的误导后果通常仅限于其指定使用商品或服务领域内。鉴于此，被误导的“公众”应指在后商标指定或核定使用的商品或服务所对应的相关公众。

通常情况下，只有当在后商标的全部或大部分相关公众对在先驰名商标具有认知能力时，其才可能在看到在后商标时，认为在后商标的注册人与驰名商标的注册人之间具有联系，从而使得该驰名商标注册人的利益具有受到损害的可能性，故“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”这一要件的成立通常要求在先驰名商标相关公众的范围涵盖了在后商标相关公众的全部或大部分。

但实际上，根据淡化类型的不同，“公众”的界定也会有所不同。

2.淡化的类型与实践‍

虽然司法解释区分了淡化的三种类型，但法院在处理具体案件中并非都将案件具体情况归属到这三种类型，其处理方式有多种：

首先，较为普遍的方式是认定被诉行为属于“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的行为，不区分淡化的具体类型。最高人民法院近年来常使用这种方式。

比如在关于第3785332号“STARBUCKS”商标异议复审再审判决中，最高人民法院认定仅仅是：“由于引证商标为相关公众所熟知，王铁柱应知引证商标的知名度，仍然将与引证商标几乎相同的标识申请为商标，系对引证商标的复制，容易误导公众，致使星巴克公司的利益可能受到损害，违反了商标法第十三条第二款的规定，应不予注册并禁止使用。”

在关于第5439918号“星巴克”商标异议复审再审判决中最高人民法院也是如此论证的：“被异议商标与引证商标相比较，视觉上基本无差别。由于引证商标为相关公众所熟知，金岛木业公司应知引证商标的知名度，仍然将与引证商标几乎相同的标识申请为商标，系对引证商标的复制，容易误导公众，致使星巴克公司的利益可能受到损害，违反了商标法第十三条第二款的规定，应不予注册并禁止使用。”

在关于第6179379号“GUESS”商标异议复审再审判决中，最高人民法院的论证更加简单：“虽然被异议商标指定使用的商品与服装商品存在一定差异，但是两商品的相关公众重合度较高。综合考虑本案情形，被异议商标的注册容易误导公众，可能损害格斯公司的利益。”

其次，更多的认定方式是认为被诉行为构成淡化的三种类型之一或者其中两种或三种的组合，但没有详细论证如何对这三种类型的适用进行区分。这其中最多的是将被诉行为归入“弱化”的类型之中。比如在关于第6231190号“燕京YANJING”商标无效宣告案中，北京市高级人民法院认为：虽然诉争商标核定使用的服务与引证商标二赖以驰名的“啤酒”等商品不属于类似商品，但在上述商品或服务上并存诉争商标及引证商标二，将会弱化引证商标二的显著性，致使其权益受到损害。

认定构成“搭车”类型的典型案例，是“MBWL及图”商标侵权案。

该案中，湖南省高级人民法院认为：“在BMW及图商标已处于驰名状态的情况下，世纪宝马公司在服装、服饰商品上使用与原告宝马公司相类似的蓝白造型MBWL及图商标，容易造成相关公众误认被告世纪宝马公司生产、销售的商品系经原告宝马公司授权，或与宝马公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，显而易见世纪宝马公司的行为不正当利用了宝马公司驰名商标的市场声誉牟取不法利益，从而对宝马公司利益造成损害。”

“丑化”的案例最少，仅在前述关于“伊利YiLi”商标异议复审案一审判决中有所提及：尤成和将“伊利”作为水龙头等商品上的商标使用，尽管注册申请的商品类别在生产销售等方面与伊利公司没有关联之处，但可以认定其使用行为客观上带来了减弱“伊利”作为驰名商标显著性的损害后果；

其使用在卫生器械和设备上，易使消费者将其与不洁物发生联想，伊利公司据此有理由认为尤成和的这种使用会造成贬损其“伊利”商标声誉的损害后果；同时也因伊利商标极高的知名度，伊利公司有理由认为，尤成和的这种使用行为无形中利用了伊利公司“伊利”商标的市场声望，无偿占用了伊利公司因付出努力和大量的投资而换来的知名度的利益成果。

最后，仅有极少量的判决详细论述了三种淡化类型的适用区别。

比如在关于第9404742号"高斯贝尔GOSPELL"商标无效宣告案中，北京知识产权法院认为：“虽然淡化（指本文所称的弱化，下同）、丑化以及不正当利用驰名商标的市场声誉的情形在驰名商标司法解释中被列为三种并列情形，但上述情形并未采用同一分类标准。

其中，淡化及丑化情形强调对驰名商标的客观影响，但不正当利用驰名商标的市场声誉的情形则强调诉争商标注册人的主观状态。分类标准的不同会导致上述三种情形的适用存在交叉的可能性。通常情况下，如果行为人主观具有不正当利用驰名商标声誉的目的，且客观上达到淡化或丑化的程度，则其既属于该规定中的淡化、丑化情形，亦属于不正当利用驰名商标市场声誉的情形。

如果该行为在客观后果上并未达到淡化或丑化的程度，但可以使诉争商标的一部分相关公众能够联想到驰名商标，则其仅属于不正当利用驰名商标市场声誉的情形。”

该判决还对“搭车”类型提供了详细的判断标准：“不正当利用驰名商标市场声誉这一情形的判断，需要考虑主、客观要件。

其中主观要件是指诉争商标的注册人主观上具有不正当利用驰名商标的市场声誉的目的。

至于客观要件，其适用规则与淡化（指本文所称的弱化）情形并无实质不同，差异主要在于相关公众的重合程度上。

淡化强调的是客观效果，因此，诉争商标指定使用商品的相关公众完全或大部分被驰名商标相关公众的范围所涵盖，但不正当利用驰名商标的市场声誉情形更多强调的是主观目的，故其对客观后果并无过高要求，仅需其中一部分公众重合即可。也就是说，如果诉争商标与驰名商标的相关公众具有一定重合程度，且该部分相关公众在看到诉争商标的情况下会联想至驰名商标，则诉争商标的注册符合该情形的客观要求。”

在“MOBIL美孚”商标侵权案中，北京市高级人民法院解释了“弱化”的概念与判断标准：“所谓减弱驰名商标的显著性是指，减弱驰名商标与其所有人在特定商品上的形成的唯一对应关系。驰名商标的价值来源于上述显著性，因此，驰名商标制度旨在保护此种唯一对应关系免遭破坏。

减弱驰名商标与特定商品的对应关系以及减弱驰名商标与其所有人的对应关系均属于上述减弱驰名商标显著性的类型。

如果诉争商标使用的商品并非其赖以驰名的商品，相关公众错误地认为来源于驰名商标所有人，则驰名商标与其赖以驰名商品的唯一对应关系遭到破坏，驰名商标的显著性被减弱。

如果诉争商标使用的商品并非其赖以驰名的商品，相关公众虽然认为驰名商标所有人不会提供该商品，亦不会对商品的来源产生混淆误认，但看到诉争商标却会在相当程度上联想到驰名商标的所有人，则驰名商标和所有人之间唯一对应关系产生破坏，驰名商标的显著性被减弱。

认定诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系并导致驰名商标的显著性减弱，可以考虑以下因素：

（1）驰名商标的显著性和知名度，显著性越强、知名度越高，则该驰名商标的保护范围越宽，相关公众更容易将诉争商标与之建立联系，减弱唯一对应关系的可能性越大。

（2）相关公众的重合程度。判断诉争商标与驰名商标是否具有相当程度的联系，且是否会减弱显著性，应当以诉争商标的相关公众的认知水平为基础。诉争商标的相关公众与驰名商标的相关公众重合程度将影响诉争商标相关公众的认知水平。如果重合程度高，则驰名商标的知名度更容易及于诉争商标的相关公众，相关公众看到诉争商标更容易联想到驰名商标。

此外，标志的近似程度，驰名商标权利人的经营情况以及诉争商标的使用方式都可能影响相关公众的认知水平。”

综上，由于驰名商标只要求在相关公众中熟知，而淡化保护则扩展到不相同或者不相类似的商品，此种商品的相关公众也可能并不知晓该驰名商标，

因此需要结合不同商品相关公众的知晓程度和注意程度对不同的淡化类型是否成立进行判断。我们认为，

（1）其中的“弱化”是指，驰名商标与其商品所建立的固定联系被他人未经许可在另一领域的复制、摹仿或者翻译行为所打破，驰名商标所在领域的相关公众误认为驰名商标所有人也在另一领域从事经营，从而使该领域已经存在的固定联系消失。

（2）“贬损”是指，将驰名商标在另一个不相干领域的使用，会让驰名商标所在领域的相关公众再消费时感到难以接受，此时应当考察的也是驰名商标所在领域相关公众是否知晓他人未经许可在另一领域复制、摹仿或者翻译驰名商标的行为及其反应。

（3）至于“搭车”则是指，他人未经许可在另一领域复制、摹仿或者翻译驰名商标的行为使得该领域的相关公众误认为驰名商标所有人已经将其业务扩展到该领域，与“弱化”不同的是，此时要求驰名商标被后一领域的相关公众所认知，只有达到这种知晓程度才有可能被他人在不相同或者不相类似商品上“不正当”的利用其知名度。

（发布：小西）
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