驰名商标的认定原则‍之被动认定‍

被动认定也是在2013年第三次《商标法》修正时加入，在第十四条各款中出现的“根据当事人的请求”“当事人依照本法第十三条规定主张权利的”等表述就体现了被动认定的原则。

被动认定和商标授权确权审查有关。

中国的商标授权确权审查，依理论和实践的通说分为绝对理由和相对理由两大部分。

绝对理由是《商标法》规定的任何人申请注册任何商标都必须符合的条件，如不符合条件，任何人都可以申请对该商标不予注册或者宣告无效，

商标局等行政机关也应当主动审查申请注册的商标是否违反绝对理由；

而相对理由是指申请注册的商标不得损害他人在先权益的规定，违反该理由的商标申请注册仅能由在先权益人及其利害关系人提出不予注册或者无效宣告申请。

侵害在先驰名商标权益一直被认为属于相对理由，不应当由商标局等行政机关主动进行审查。

但是，商标评审委员会在2010年之前经常在驳回复审案件中主动引入在先引证商标的知名度从而驳回诉争商标的注册申请，

在被提起诉讼后，往往因为未能提供引证商标知名度的证据而被法院所否定。

比如关于第2001158992号“龙鳄”商标驳回复审案中，商标评审委员认为：鉴于在先引证的“鳄鱼”商标的知名度已达到驰名的程度，诉争的“龙鳄”商标已构成2001年《商标法》第十三条第二款所指情形，应予驳回。

北京市第一中级人民法院则认为：首先，商标评审委员会没有说明认定在先引证商标已达到驰名程度的依据。

其次，在本案诉讼过程中，商标评审委员会也没有证据证明在先引证商标已经达到驰名的程度。

再次，诉争商标申请人对商标评审委员会关于在先引证商标已达到驰名程度的认定不予认可。

故商标评审委员会认定引证商标的知名度已达到驰名的程度没有事实及法律依据，属于认定事实不清。

由于商标驳回复审案件只有诉争商标申请人和商标评审委员会两方当事人参与，

在先引证商标注册人未能参与审查与诉讼，其不可能提出请求，根据商标授权确权程序要求和驰名商标被动认定原则，

也就无法在驳回及其复审和诉讼中考虑引证商标的使用和知名度情况。

（发布：小西）
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